jakiro
來源：曼昆區塊鏈法律
引言：
如題。這是前幾天一位遊戲開發者小A諮詢邵律師的問題。
因為苦於國內遊戲版號難申請的問題，他們團隊準備將遊戲上架至Steam，所以前來諮詢律師遊戲出海需要關注的法律問題。原本前期聊得十分暢快，聊到了遊戲的版權保護、個人信息安全保護、遊戲分級、以及開發者團隊也在考慮轉型做區塊鏈遊戲等問題。
但緊接著小A突然話風一轉，「邵律師，如果開發的一款黃油，那黃油的尺度應該怎麼把握呢？比如我的遊戲畫面裡有個美女洗澡的畫面，那這個美女衣服脫到第幾層，會被認定為涉黃呢？或者不搞涉黃搞擦邊遊戲可不可以，那擦邊擦到啥程度算是違法的呢？
聽到這裡，本人深感無語。
小A團隊開發的遊戲中倒是沒有涉黃的因素，但能問出這個問題，也可能日後有此計劃吧，遊戲出海是不是可以放飛自我了？隨手在網上搜了下，估計苦惱此問題的朋友還真不少，那今天就來聊一聊這個話題。
01 無論遊戲出海與否，我國司法機關都有刑事管轄權
劃重點！這是首先遊戲商需要知道的。
我國刑法當中，關於刑事司法管轄權規定了屬地管轄權和屬人管轄權。屬地管轄權，就是說，只要犯罪行為或結果發生在我國領域內的，我國享有管轄權；屬人管轄權，是指只要是中國人，在我國領域外犯罪的，我國同樣享有管轄權。所以，只要是中國人犯罪，或者犯罪行為或結果在國內的，我國都有權管。
刑法中相關的刑事罪名有：傳播淫穢物品罪；製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪；組織淫穢表演罪等。
若遊戲涉黃程度還達不到刑事處罰標準的，根據《網際網路文化管理暫行規定》、《網絡出版服務管理規定》等法律規定，一款遊戲當中存在宣揚淫穢、色情、賭博、暴力或者教唆犯罪的、危害社會公德或者民族優秀文化傳統的，會被行政部門處以罰款、停業整頓、吊銷許可證、關閉網站等行政處罰。 但如果是境外運營的遊戲，則不受我國行政法規約束 。但是，仍要遵守海外當地相關法律規定，畢竟當地有權機關，還是可以管的。
0 2 黃油的尺度應該怎麼把握？
1.『淫穢』VS『色情』，有什麼不同？
我們需要明確兩個概念：『淫穢』和『色情』。概念不同，所帶來的的法律後果差別很大！
若被認定為色情物品，即使獲利上百萬也不存在刑事可罰性，若被認定為淫穢物品，最高可判處無期徒刑 。所以，什麼是『淫穢物品』？什麼是『色情物品』？
根據以下規定，可得出結論：色情內容並不必然是淫穢物品，淫穢物品必然包含色情內容。
刑法第三百六十七條
第一款：本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品；
第三款：包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
根據以下規定，可得出結論：若整體內容包含以下（一）~（七）所列內容，且缺乏藝術價值或者科學價值的，為淫穢物品；若整體內容不是淫穢（即部分淫穢），且缺乏藝術價值或者科學價值的，為色情物品。
關於認定淫穢及色情出版物的暫行規定
第二條淫穢出版物是指在整體上宣揚淫穢行為，具有下列內容之一，挑動人們的性慾，足以導致普通人腐化墮落，而又沒有藝術價值或者科學價值的出版物：
（一）淫褻性地具體描寫性行為、性交及其心理感受；
（二）公然宣揚色情淫蕩形象；
（三）淫褻性地描述或者傳授性技巧；
（四）具體描寫亂倫、強姦或者其他性犯罪的手段、過程或者細節，足以誘發犯罪的；
（五）具體描寫少年兒童的性行為；
（六）淫褻性地具體描寫同性戀的性行為或者其他性變態行為，或者具體描寫與性變態有關的暴力、虐待、侮辱行為；
（七）其他令普通人不能容忍的對性行為的淫褻性描寫。
第三條色情出版物是指在整體上不是淫穢的，但其中一部分有第二條（一）至（七）項規定的內容，對普通人特別是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏藝術價值或者科學價值的出版物。
尺度如何精準把握？很遺憾，從我國目前現有以上法律規定來看，並不能回答文首諮詢者小A提出的： 美女更衣脫了幾層算是色情，再脫幾層算是淫穢？ 如果真的想知道，那就只能先把遊戲做出來，讓公安或者新聞出版部門的同志給你做鑑定。你會收到一份正式的《淫穢物品審查鑑定書》， 免費的 。但還是不建議較真嘗試，因為這個時候人已經在看守所了。
雖然無法準確度量，但其實也不難，以常人的理解去思考感受，就已經足夠。因為鑑定人員的審查標準，同樣是上述（一）至（七）項規定。
2.只擦邊，可以嗎？
有些遊戲商可能不甘心，不願就此作罷。 憑藉自己理解的「合規尺度」，搞擦邊 。但根據法律規定，淫穢物品標準並不以「是否漏點、漏出器官」為標準。「擦邊」、「軟色情」等內容仍存在一定程度上的風險，被認定為刑法意義的『淫穢物品』。
《全國人大常委會關於懲治走私、製作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定（2009修正）》
第八條 本決定所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
0 3 開發黃油被抓了，怎麼給自己辯護？
本篇全文皆為重點。現在來到最重要的辯護環節了！
1.網路遊戲被認定為『淫穢物品』，並無明文法律規定
從現有法律規定來看，並 未將網路遊戲包含在了淫穢物品的概念當中。 且目前司法實踐當中，也 未有相關案例將網路遊戲直接定性為淫穢物品 。
根據法釋〔2010〕3號第一條第二款的規定，淫穢物品具體是指：電影、表演、動畫等視頻文件；音頻文件；電子刊物、圖片、文章；電子信息。根據法釋〔2004〕11號第九條，刑法第三百六十七條第一款規定的「其他淫穢物品」，包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、簡訊息等網際網路、移動通訊終端電子信息和聲訊臺語音信息。
2.涉黃內容應當「拆分」
無論是法律規定還是當前的司法實踐的角度來看，網路遊戲本身並不能從整體上被鑑定為淫穢物品。但遊戲涉黃仍被刑法所規制。這是因為，可以提取部分遊戲內容作為檢材，例如部分人物造型、部分情境、遊戲CG等（換句話說， 遊戲只是刑法意義中淫穢物品的載體形式而已 ）。但其餘場景和畫面，不應認定為涉黃內容。
因此，網路遊戲不能直接定義為淫穢物品，所以，若認定遊戲內容涉黃，構成刑事犯罪的，需要司法機關提取涉黃內容檢材並進行鑑定，作為在案證據。如果檢材內容屬於同一場景的，對於淫穢視頻個數理應認定為單個視頻文件，否則，將同一個場景內容拆分成幾十個甚至上百個，行為人的刑期可能從原本的3年以下變成了10年以上，這是極其荒唐的。
3.違法所得的認定
如上文中所述，鑑黃應當做「拆分」。因此，涉及「淫穢」以外的場景和畫面內容所產生的獲利，不應當認定為行為人的違法所得。在一些遊戲當中，涉淫穢內容可能是遊戲本身的付費內容，需要玩家通過遊戲設置獎勵機制解鎖或進一步付費才能觀看，此時，區分淫穢場景和非淫穢場景情形下行為人獲利情況，是極為重要的，會直接影響到具體刑期。以傳播淫穢物品牟利罪為例，違法所得額在1萬元的，即可判處3年以下有期徒刑。
以上僅為大方向上的辯護要點，實踐中還需要根據個案情況，結合在案證據，才能實現 有效辯護 。
0 4 寫在最後
對於遊戲商而言，無論是在國內發行，還是遊戲出海了，都不可放飛自我，無論在哪都要牢記社會主義核心價值觀。
