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作者：鄧建鵬(中央財經大學法學院教授）；來源：《法學雜誌》2024年第5期「熱點透視」
【基金項目】本文為中央高校基本科研業務費項目「中央財經大學重大研究支持計劃『數字經濟與數字治理研究』」的階段性研究成果
內容提要： 非同質化通證一般包括區塊鏈上發行的代幣（載體層）與所映射的數字作品（映射層），這一結構使該行業主要存在金融法風險與智慧財產權法風險，兩類風險高度集中於交易平臺。為規制該行業風險，監管機構需要以交易平臺為主要規制目標。一方面，平臺經營者作為規制交易雙方的主體，重在盡到數字作品合法性審查義務；另一方面，監管機構將平臺經營者作為被規制重點，以消費者權益保護為導向，防範平臺滋生金融法制風險。
關鍵詞： 非同質化通證；法律風險；交易平臺；區塊鏈；載體層；映射層
目次
引言
一、非同質化通證的結構與法律風險
二、平臺作為規制中心的必要性
三、規制交易平臺的具體途徑
四、結語
引言
非同質化通證是指以區塊鏈為底層技術，通常遵循以太坊等的技術標準協議（如ERC-721等），經特定程序生成的不可複製、難以分割的通證。其作為儲存在區塊鏈帳本中的數據單位，記載的信息可確認所映射的數字作品權利歸屬。非同質化通證英文表述為Non-Fungible Token，簡稱NFT，國內多譯作非同質化通證，俗稱數字藏品，其重要價值如學者謂，能夠更加清晰地確認和追溯權利所有人，有利於保障產權。[1]自2020年以來，作為區塊鏈技術與數字內容（圖片或音視頻等）相結合的新生事物，非同質化通證在數字作品領域引起巨大反響，甚至在部分重構數字作品權利義務的結構。
不過，非同質化通證存在諸多法律風險，特別是給金融法及智慧財產權保護帶來了挑戰。國內主流研究多從著作權侵權或非同質化通證法律屬性等視角切入相關法律問題。不少研究重點探討區塊鏈技術在著作權領域的應用及著作權交易風險；[2]有的研究探討交易平臺在著作權侵權方面的責任；[3]或以權利束等為視角，討論非同質化通證的法律屬性；[4]或分析海外公有鏈技術環境下非同質化通證的法律性質；[5]或實際上分析國內聯盟鏈/私有鏈環境下NFT數字作品交易的法律性質；[6]等等。國外學者關注非同質化通證在網路遊戲等著作權保護領域中的問題，有學者認為，非同質化通證創造了一種「可編程的創造性自主權」，賦予作者對作品的控制權；[7]有學者認為，作品的非同質化通證交易可能無法適用著作權法的權利用盡原則，導致非同質化通證買受人權利受到限制。[8]隨著非同質化通證應用場景的增加，法學研究關注點從著作權轉向更廣泛的權利類型與法律屬性的研究。如有學者從資訊理論視角論證佔有理論可以成為保護非同質化通證等無形財產的私法基礎；[9]有學者論證非同質化通證持有人是所有權人而非智慧財產權被許可人，法律應保護這種新型所有權。[10]
不過，國內外學者對非同質化通證法律風險綜合分析與規制思路的研究較少，此外，只有個別研究從金融法角度切入。[11]本文基於前人成就與不足，首先分析非同質化通證的結構；其次，以此為基礎分析非同質化通證的主要法律風險類型及與交易平臺的關聯；再次，分析交易平臺作為規制中心的適當性和優勢；複次，探討規制交易平臺的具體途徑與限度；最後是結語。
一、非同質化通證的結構與法律風險
（一）非同質化通證的雙層結構
非同質化通證為數字作品確權與交易提供主流應用。對全數據鏈上存儲的非同質化通證，如BRC-20通證，其基於Ordinals協議「銘刻」的數字文件直接記錄在比特幣區塊鏈上，持有密鑰可對銘文（映射的數字作品）的「聰」（代幣）實現排他性支配與控制。比特幣區塊鏈上的非同質化通證相當於確權證明，保障擁有私鑰的接收者可以控制與訪問正版的鏈上數字作品。[12]作為更主流的應用，以太坊上非同質化通證映射的數字作品多存儲在鏈外。通常，非同質化通證呈雙層結構，包括鏈上代幣（載體層）及其映射的數字作品（映射層），其權利結構涉及載體層的財產權與映射層數字作品的權利。
首先，在公有鏈技術環境下，載體層具備不可複製的類物理屬性，通過密鑰實現持有人的排他性控制，具有物權特色，但其作為基於區塊鏈架構的新型無形財產，對「物必有體」的傳統物權觀念提出挑戰。學者甚至認為，這是一場顛覆性的所有權模式的革新，讓有價值的事物可以脫離實物而定義所有權。在區塊鏈的世界裡，一種資產一旦被創造出來，只有擁有者有權支配，人們不必擔心交易過程的安全性，只要它具備足夠的全網共識，就不會被輕易地複製。[13]不過，主流論文多分析非同質化通證的法律屬性，如「網絡虛擬財產說」「物權說」「債權說」「財產利益說」等[14]，將載體層與其映射層混為一談，忽視了兩者差異。有學者認為，NFT功能等同於物的核心要素便是其在靜態層面的可支配性以及動態層面可公示公信，權利人通過數字籤名技術可以實現對NFT的有效控制。[15]這討論的只是載體層，權利人對所映射的數字作品未必有可支配性。尤其是在國內聯盟鏈或私有鏈技術環境下，一旦運營主體關停網絡服務（如騰訊幻核項目），NFT數字藏品存在滅失風險。有學者認為，NFT數字作品為網絡運營商的持續技術服務給付行為後果屬於「債權憑證」。[16]但在公有鏈技術環境下，非同質化通證映射的數字作品直接存儲於區塊鏈，如基於比特幣Ordinals協議的NFT，或以ENS域名為元數據的以太坊NFT，或映射的數字作品存儲於去中心化伺服器，非同質化通證不依賴某一明確的第三方存續，不存在特定合同相對方，除持有人外，沒有特定機構或個人可支配非同質化通證，將之（載體層及映射層）定性為「債權憑證」，理由恐不充分。
海外行業代表性平臺OpenSea的《服務協議》稱：OpenSea不是加密數字通證錢包提供商、交易所、經紀人、交易商、金融機構或支付處理機構等；其幫助用戶發現並直接相互交易公有鏈上發行的NFT，不託管或控制與用戶互動的NFT，也不執行NFT的購買、轉讓或銷售；使用平臺服務用戶必須使用第三方錢包，以供用戶鏈上交易；錢包不由OpenSea經營、維護或附屬，OpenSea對用戶錢包內容沒有控制權，不能取回或轉移其內容。[17]在上述技術環境下，用戶對在該平臺購買的非同質化通證擁有排他性的支配權，平臺對引起用戶的帳戶或錢包洩露的任何行為或不作為不負任何責任。因此，結合依託公有鏈的非同質化通證技術特徵及平臺的約定，將此類NFT數字作品後續轉售視為債權轉讓行為，恐怕難以成立。在聯盟鏈或私有鏈技術環境下，用戶在平臺購買的非同質化通證一般儲存在平臺開設的帳戶內，這些非同質化通證數據及帳戶多由平臺絕對控制，未經平臺許可，用戶無法將非同質化通證轉移至不由平臺控制的其他帳戶，平臺內不同帳戶間轉移非同質化通證亦受平臺嚴格限制。[18]用戶在這類平臺購買的非同質化通證需要第三方承擔給付義務（如網絡運營商的持續技術服務），其具有較明顯的合同相對方。在海外以OpenSea為代表的平臺，用戶的非同質化通證儲存在獨立於平臺的帳戶（俗稱錢包）內，由用戶實施排他性支配，形式上更具物權色彩。
其次，非同質化通證在映射層的權利歸屬，根據《中華人民共和國著作權法》第20條規定：「作品原件所有權的轉移，不改變作品著作權的歸屬，但美術、攝影作品原件的展覽權由原件所有人享有。」非同質化通證交易將產生財產權（載體層）轉移（智能合約地址變化），但並不必然改變著作權（映射層）權屬。持有人掌握私鑰，控制代幣（載體層），並不被賦予對其映射層數字作品排他控制的權力，無法禁止他人對數字作品的訪問權限。除在非同質化通證「鑄造」與發行方交易規則中明確約定轉讓著作權，否則映射層數字作品著作權並不必然隨之讓渡。因此，與實物作品類似，購買非同質化通證並不必然同時合法取得數字作品的著作權。如學者所述，非同質化通證交易僅涉及數字作品的元數據的持有者改變，而並非作品原件或複製所有權的改變，買受人通常獲得訪問非同質化通證平臺上作品複製件的權利，但買受人持有該作品的全球唯一標識碼本身與著作權沒有任何關係。[19]當買受人並未獲得發行方轉讓著作權的明示時，他只獲得了非同質化通證（載體層）的所有權以及訪問正版數字作品（映射層）的權利。
（二）非同質化通證的法律風險
非同質化通證的「載體層」主要存在金融法風險，「映射層」主要存在智慧財產權風險。非同質化通證的「載體層」以區塊鏈為底層技術，可在加密資產交易平臺便利交易和流通，其在交易中存在溢價性、可變現性及波動性等特徵，本身難免帶上金融屬性及相關風險。如有學者認為，由於是建立在區塊鏈上，NFT的發展及其在金融體系中的角色均與數字世界有著不可分割的關係。[20]非同質化通證金融法風險主要包括違背金融監管法規（政策）及涉嫌金融犯罪等。區塊鏈技術自2009年問世至今，主流應用是私人加密資產發行、交易、流通、確權與區塊鏈金融（如加密資產交易所、去中心化借貸與穩定幣發行），這些領域金融法風險層出不窮。[21]滋生非法集資、洗錢、詐騙與傳銷等亂象，背離金融法制與監管政策。非同質化通證載體層依託區塊鏈，本質上屬於加密資產之一種，藉助代幣這一載體，允許該加密資產在更廣泛的買家中曝光及在鏈上便捷轉移，使一些非同質化通證具有更高流動性，其映射的數字作品滿足更廣泛受眾的需求。數字作品未必具有投資收益和資產配置效應，但不免被平臺藉助區塊鏈與加密資產的加持，誇大其潛在升值預期，成為金融法風險的主要來源。
有學者認為，NFT可能被作為新型的洗錢模式進行洗錢，形成混亂的一、二級市場。許多消費者已將NFT當作金融投資產品進行炒作。[22]我國金融監管部門明令禁止虛擬貨幣（加密資產）的交易，但對非同質化通證等附帶金融屬性的數字資產政策態度尚不明確。2021年掀起的元宇宙熱潮與資本市場的炒作密不可分，不法分子利用元宇宙和非同質化通證等概念進行詐騙。[23]據統計，2022年，非同質化通證全球交易總量為555億美元，其中46%的交易額涉嫌炒作、對敲，存在非法金融活動的風險。[24]因此，2022年4月，中國網際網路金融協會等機構聯合發布《關於防範NFT相關金融風險的倡議》，指出NFT存在炒作、洗錢、非法金融活動等風險隱患，倡導非同質化通證去金融化發展。[25]
此外，非同質化通證映射層內容自然涉及智慧財產權問題。在多數情況下，非同質化通證映射的數字作品哈希值而非作品本身記錄在區塊鏈之上，起到作品登記的證據效力，但區塊鏈自身不能甄別映射層數字作品合法性與原創性，同時，區塊鏈技術本身無法對項目方進行身份識別和區別不同數字作品間的異同，這導致一些火爆項目很容易被仿冒。比如，國內有人冒用國外藝術家Maya Delia創造的NFT小馬系列，在某平臺發布與之類似的項目，兩者的細節幾乎一致。[26]某藝術院校教授創作的非同質化通證被指抄襲國外熱門項目「無聊猿」（BAYC）。[27]美國藝術家Mason Rothschild以奢侈品公司愛馬仕「Birkin」系列產品為原型，鑄造一系列名為「Meta Birkin」的非同質化通證，侵犯愛馬仕的商標權。[28]市場充斥盜版、抄襲等違法事件，諸多項目魚目混珠，侵害消費者權益。未經原權利人許可，有的項目方擅自為特定作品「鑄造」與發行非同質化通證成為當下本行業中低成本侵權行為的常見形式。項目方甚至重複為特定作品「鑄造」發行非同質化通證，非同質化通證相關權利存在瑕疵，其價值被不當減損。因之，非同質化通證領域存在大量智慧財產權侵權行為，衝擊財產權利正當性。
二、平臺作為規制中心的必要性
（一）平臺與非同質化通證法律風險的關聯
作為虛擬商品的一種，非同質化通證主要依賴國內外交易平臺完成營銷、推廣與買賣。國內多數交易平臺集非同質化通證「鑄造」、發行、交易及定價等「權力」於一身，國外代表性平臺諸如OpenSea等擁有推廣與銷售非同質化通證的「權力」，且在行業內擁有巨大的流量，因此，前述金融法制風險多與平臺經營者直接關聯。筆者在調研過程中發現，一些平臺存在非法集資、傳銷或詐騙嫌疑；一些平臺實際控制人不明，容易導致消費者維權無門；一些平臺的非同質化通證價格明顯虛高。由於普遍缺乏有效的外部法律監管，基於聯盟鏈發行的非同質化通證數量及價格潛藏著大量暗箱操作與內幕交易。非同質化通證為非標準化虛擬資產，公允價值難以確定，為平臺或某些項目方市場操縱帶來很大空間。有的平臺的創始人或員工持有部分非同質化通證，嚴格控制上架平臺的銷售進度，人為製造稀缺假象，或利用信息優勢提前參與買賣。在缺乏有效外部規制的前提下，交易可能受項目方與平臺經營者聯合操縱，或經營者獨家操縱，實施欺詐、內幕交易或拉高價格出貨等。2022年6月，美國紐約南區聯邦檢察官指控OpenSea前產品經理Nathaniel Chastain參與非同質化通證內幕交易，構成電信欺詐罪（Wire Fraud）與洗錢罪。[29]有的項目方通過早期囤積非同質化通證，拉高出貨，嚴重危害市場公平，侵害買受人的知情權與財產權。一些平臺聯合「莊家」哄抬（或打壓）特定非同質化通證的價格。一些平臺未嚴格核實用戶真實姓名，誘發非同質化通證交易變相成為洗錢的犯罪渠道。學者認為，在法制不完善的前提下，為謀取最大利益，一些商家可能利用技術優勢形成的信息差異規避監管。[30]一些平臺將公允價值不高的非同質化通證由推手炒到天價，讓缺乏風險意識的消費者接盤，可能涉嫌詐騙。一些平臺藉助區塊鏈最新技術發展，助推非同質化通證的權益份額化交易，有非法證券化傾向，違背金融監管法規。
智慧財產權相關法律問題的出現，主要在於交易平臺合規存在欠缺，對項目方的非同質化通證映射的數字內容審核不嚴，甚至不做任何審核，或不對項目方負責人進行身份識別，客觀上誘導全球範圍內的違法者低成本地盜用他人作品，「鑄造」非同質化通證出售，致使所映射的數字作品智慧財產權存在瑕疵。學者認為，非同質化通證的交易模式使每個數字文件均有唯一標記，一部數字作品的每一個複製件均被一串獨一無二的元數據指代，產生了「準有形性」「唯一性」和「稀缺性」效果。[31]不過，筆者在調研與實踐中發現，OpenSea等代表性平臺在「鑄造」發行環節實際上採取消極審查機制，未要求「鑄造者」提供與數字作品相關的著作權證明，也幾乎沒有任何有關數字作品相似性的技術檢查。該平臺《用戶協議》約定：OpenSea不會對第三方NFT內容進行任何聲明或保證；用戶有責任驗證從第三方賣家處購買的NFT的合法性和真實性；OpenSea不能保證任何NFT始終可見和/或可購買、買賣或轉讓；用戶應對其與NFT相關的任何內容全權負責。[32]平臺單方面全面免除自身責任，放任與他人（如平臺內經營者）數字內容相似甚至完全相同的數字內容重複「鑄造」為新的非同質化通證並再度銷售，這是智慧財產權風險在本行業高發的主要原因。
（二）平臺作為規制中心的適當性和依據
綜上，非同質化通證的法律風險與交易平臺直接相關，及時規制其風險已迫在眉睫。交易平臺主要有兩種運營模式，一種是平臺僅提供上鏈「鑄造」非同質化通證的技術輔助服務（如OpenSea）；另一種是數字作品「鑄造」、發售或拍賣等行為均由平臺控制（如國內多數平臺），這些平臺對非同質化通證的首次發行、售賣頻率、定價策略、元數據存儲方式、是否開通二次交易等具有支配性權力。學者研究元宇宙時提出，單純依靠市場主體的力量難以防範和化解風險，甚至市場主體的逐利趨向會增加這些風險產生的概率，使市場力量本身成為這些風險發生的原因。因此需要通過行政規制的力量防範和化解風險。[33]為此，交易平臺是適格的規制中心，這主要涉及兩個層面：一方面，平臺經營者作為規制交易雙方（平臺內經營者與消費者）的主體，監管機構督促其落實作為網際網路平臺的主體責任，通過平臺經營者規制平臺內經營者的違法行為（主要是智慧財產權侵權風險）；另一方面，監管機構打擊平臺經營者自身的違法行為（主要是金融法風險），推動平臺經營者承擔應有的法律責任。如學者所述，平臺經營者對平臺內交易秩序的有效管理是交易健康發展的保障，平臺經營者管理中可能採取不公平的行為，損害平臺內經營者及消費者的權益。[34]因此，平臺需要在上述兩個層面給予規制和被規制。
有學者認為，非同質化通證的發行較隨意，發行人在發行完畢後不再承擔任何義務，理論上可選擇無法追溯到現實世界特定個體或組織的匿名發行方式，無法驗證發行者是否具備法律主體資格，甚至不必然存在具備法律主體資格的「債務人」。[35]不過，國內多數非同質化通證通過中心化平臺「鑄造」發行與交易，交易平臺有責任也有能力核實「鑄造者」（多屬平臺內經營者）的身份。國內的數字藏品平臺依託聯盟鏈或私有鏈，有明顯中心化主體控制特色，「鑄造者」沒有選擇開源的去中心化項目的餘地。有學者認為，絕大多數NFT平臺提供的是有償服務，在NFT作品中直接取得經濟利益，應該負有較高注意義務，平臺對用戶上傳的信息應進行實質性審查，只要求用戶對平臺公布的各種風險警示條款「勾選」，不具有第三人免責的法律效力。[36]此外，公有鏈環境下的鏈上交易只是相對匿名，近年來中美執法機構的案例說明，通過先進技術解析，執法機構可能將鏈上違法行為追溯到現實世界的特定個體或組織。因此，非同質化通證項目發行人的身份基本可以被追溯和被明確，進而使其承擔相應的法律責任。
網絡平臺規制難題在於平臺動態發展使得立法趕不上商業模式的迭代更新速度。[37]非同質化通證領域技術發展飛速，應對法律風險不應過度追求「萬事皆有法式」及「法律萬能主義」的思維程式，[38]而應思考更為有效的規制途徑。多數國內平臺為發行者和消費者提供各類服務，集技術服務提供者、銷售者、元數據存儲與託管者、自律監管者等多重角色於一體，對交易雙方及產品流轉擁有絕對支配的能力。但有學者指出，平臺力量越強大，濫用私權力的可能性就越大。平臺濫用私權力可能肆無忌憚，僅靠市場競爭和行業自律難以有效應對，這將導致平臺公共性無法良好實現，必須尋求合理途徑加以規制。[39]
平臺經營者集權於一身，可能濫用私權力，也可能刻意減少自身義務。如《螞蟻鏈數字藏品平臺用戶服務協議》（20230215版本）約定：根據有關法律法規，鯨探平臺任何用戶經由平臺以上載、張貼、發布或任何其它方式傳送的文字、圖片、個人形象、肖像、姓名、商標、服務標誌、品牌、公司標記、視頻、音頻或其他信息均由內容提供者承擔責任，平臺不保證該內容的正確性、完整性或品質。[40]依據《電子商務法》第41條，電子商務平臺經營者應當建立智慧財產權保護規則，與智慧財產權權利人加強合作，依法保護智慧財產權。上述格式條款相當於將智慧財產權等領域的風險識別義務和責任單方面施加於消費者，幾乎豁免自身所有責任。一些平臺自律管理規則表明經營者疏於履行其注意義務，放任部分侵權行為與違約行為發生。有學者認為，《民法典》等法律規定，平臺經營者負有預防、制止侵權行為的義務，否則應承擔幫助侵權責任。平臺經營者對平臺內侵犯智慧財產權的行為應承擔實質審查職責。[41]從兩個層面將平臺作為規制中心，是推動行業健康發展的關鍵。
依據《網絡交易監督管理辦法》第3條、第30條、第52條的規定，網絡交易經營者應認真履行法定義務，積極承擔主體責任；網絡交易平臺經營者依據法律、法規、規章的規定或者平臺服務協議和交易規則對平臺內經營者違法行為採取警示、暫停或者終止服務等處理措施；網絡交易平臺經營者未採取必要措施的，依法與該平臺內經營者承擔連帶責任。《電子商務法》要求平臺應當制定合理的交易規則、信用評價規則及智慧財產權保護規則等。綜上所述，非同質化通證交易平臺承擔主體責任有充分的法律依據。
（三）平臺作為規制中心的優勢
平臺經營者已在各個社會功能領域發揮了主導性的作用，堪稱政府之外的「第三部門」。[42]非同質化通證交易平臺是以區塊鏈、大數據和人工智慧等新興科技為支撐的數位化組織，承擔著組織通證發行、維護交易市場秩序、保障用戶權益的公共職能，具有較明顯的公共性。作為「數字看門人」之一，非同質化通證交易平臺擁有制定交易規則、內容審核及處理平臺內經營者違約甚至違法活動的權力。與監管及執法主體相比，平臺經營者掌控了整個交易的流程，對平臺內經營者違法或犯罪的治理距離更近，更了解每個非同質化通證細節或用戶行為，通常擁有完整的用戶行為畫像，更具規制能力與規制優勢。這種私平臺集多種「權力」於一體，實際承擔規制微觀市場交易行為的準監管機構職能。如學者所述，平臺既是參與市場競爭的市場主體，也是規制平臺內違法違規行為的規制主體。[43]與監管機構相比，平臺更容易發現行業風險，更有能力及時應對和解決交易雙方（平臺內經營者和消費者）的糾紛及防範法律風險，有能力實施事前、事中及事後全流程的規制。有學者認為，平臺監管形成私人監管和公共監管並存的雙重監管體系，平臺內部以私人監管為主，平臺間以公共監管為主，總體而言，以私人監管為主，發揮平臺的主體作用。[44]監管權下移意味著平臺成為政府的「協同監管者」，這種公私合作方案可充分利用交易平臺自身的技術和信息優勢，有效規制交易市場，實現政府與平臺協同監管，大大提高了市場監管的效率。
三、規制交易平臺的具體途徑
（一）平臺責任和智慧財產權風險規制
有學者認為，強調落實平臺主體責任，實際上是要求平臺加強自我規制。[45]根據《電子商務法》第2條，電子商務是指通過網際網路等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動。非同質化通證交易平臺經網際網路渠道銷售虛擬商品，應受《電子商務法》規制。另參照國家市場監督管理總局在2021年公布的《網際網路平臺分類分級指南（徵求意見稿）》《網際網路平臺落實主體責任指南（徵求意見稿）》，非同質化通證交易平臺本質上屬於網絡銷售類平臺，連接人與虛擬商品，主要功能包括提供銷售服務、促成雙方交易、提高匹配效率等，同時具有部分金融服務類平臺色彩，連接人與資金，包括（依賴第三方）提供支付結算的功能。《網際網路平臺落實主體責任指南（徵求意見稿）》要求平臺從事經營活動「必須維護國家利益和社會公共利益」「建立內部監督檢查制度」「承擔相應的安全保障義務」。綜上所述，網際網路交易平臺法律責任通常包括維護公平競爭、網絡交易安全與風險防控、交易者身份信息核驗、平臺內容管理與合法性審查、確立公平的服務協議與交易規則、自然人隱私與信息保護、平臺內經營者與消費者權益保護。[46]不過，鑑於非同質化通證行業的特殊性，交易平臺責任的構建重點在於規制智慧財產權及金融法相關風險。
如前文所述，平臺內經營者的違法行為主要與智慧財產權侵權相關，可能給消費者或第三方帶來重大利益損害。平臺主導非同質化通證市場，保障消費者權益，承擔著市場「看門人」的責任，這要求交易平臺應採用人工智慧等技術檢測手段，主動預防與消除上述平臺內部法律風險，構建事前審查機制、事中溝通處理機制、侵權投訴機制與事後糾紛解決機制是平臺承擔前述責任的基本途徑。在事前階段，平臺經營者負有對入駐項目方的資質審查、身份認證等基本審核義務，可要求項目方提供一定的保證金，為上傳待鑄造的數字作品準備著作權證明等文件，充分審查原智慧財產權權利人授權情況，要求其披露是否獨家授權發行，以保障消費者的知情權。平臺通過要求發行方上傳相應權利證明，包括著作權證明、授權文件、許可文件、商標證明等，可避免後續不必要的爭端與法律風險。如有學者指出，平臺（聯合發行方）向消費者提供非同質化通證數字作品原作者、鑄造者（發行者）及發售份數等必備信息。[47]在實踐中，圍繞「胖虎打疫苗」的國內「NFT第一案」，杭州網際網路法院認為平臺要履行一般網絡服務提供者的責任（「通知—刪除」義務），還應建立智慧財產權審查機制，對NFT的著作權進行事前審查。[48]《民法典》第1195條與《電子商務法》第45條均規定，電子商務平臺經營者在知道或者應當知道平臺內經營者侵犯智慧財產權的情況下，應當採取刪除、屏蔽、斷開連結、終止交易和服務等必要措施，否則平臺與侵權人承擔連帶責任。為此，平臺經營者應在用戶協議中設定相關條款，明確各方權利義務邊界、免責情形和追償權，避免發行方智慧財產權侵權等。平臺還可以通過技術手段加強對作品上鏈前的著作權合法性檢測。
市場監管機構及立法機構根據平臺地位，綜合考量用戶權益、平臺規制能力和規製成本等多種因素，科學合理地設定平臺責任。在實踐中，平臺多樣化的經營模式使得其角色定位較為模糊，責任邊界不清。因此，有必要區分平臺經營類型，為不同類型的交易平臺劃分不同的主體責任，實現精細化治理，依據不同平臺的類型設定相應的注意義務的標準。[49]對僅提供非同質化通證交易服務的平臺，除履行「通知—刪除」義務外，還應承擔事前審查其數字內容合法性的責任。對於集提供非同質化通證鑄造發行及交易或拍賣等各類服務於一體的平臺，除了前述責任，還應優化取得著作權人授權階段的磋商機制，確保取得原權利人唯一授權，避免稀釋非同質化通證的稀缺性，以免影響消費者財產權利。就權利客體類型而言，在事前審查過程中，平臺可依據交易是否約定轉移如映射層數字作品的所有權與著作權，以及著作權商業許可的具體權利和用途等，提前區分非同質化通證映射層的權利類型，並審查相應的授權許可證明，確保「鑄造者」擁有上述著作權人的完整授權，確保非同質化通證相關數據長期存儲，保障消費者權益。
在事中階段，根據《民法典》第1195條及《信息網絡傳播權保護條例》第23條，平臺經營者應審查申請非同質化通證鑄造的用戶是否提供了涉及智慧財產權底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等初步證據以及此類證據的真實性，證明其為真實權利人或經原權利人授權有關權益。在非同質化通證發行、宣傳、售賣和轉售過程中如出現侵權行為，平臺可增加審查維度、暫停發售和流通、發布公開聲明等。平臺或行業協會未來還可以制定細則，在法規範框架內，根據不同場景下的審查需要和智慧財產權權利類型等因素，明確和細化具體要求。在事後階段，平臺內經營者發生侵權、欺詐等行為時，平臺經營者應在第一時間下架非同質化通證，履行必要措施，如「通知—刪除」的義務，將該侵權作品在區塊鏈上予以斷開並打入地址黑洞，以停止侵權；涉及欺詐行為時，可凍結項目方的保證金，履行後續賠償責任。平臺或行業協會自建糾紛解決機制，消費者將糾紛交由平臺先行處理，對平臺的處理不服時，由行業協會或各地方金融監督管理局組織的非同質化通證糾紛解決機制介入處理。此外，司法機關在具體案件中合理界定平臺的法律責任，完善事後追責機制，為行業提供示範作用。例如，杭州網際網路法院在「胖虎打疫苗」案的裁判文書中指出，平臺因未盡審慎義務，發行的非同質化通證造成侵權，應承擔連帶法律責任。[50]
（二）平臺責任與金融風險規制
當前規制原則需要進一步優化，監管者需要認識到非同質化通證在數字藝術、文化和商業領域的重要價值，科學合理地設置監管原則，重點防範平臺滋生的金融法制風險，推動平臺經營者保護消費者權益。監管機構致力於平衡創新和規制的關係，推動風險治理與鼓勵發展並重。我們既期待創新，又必須警惕創新的意外後果。前沿科技蘊含風險，同時對社會具有巨大正面價值，警惕單純採取「一刀切」政策。包括非同質化通證在內的區塊鏈監管政策不宜長期奉行「禁令型」模式。[51]健康的市場規制路徑不應局限於設定「零風險」的規制目標。在NFT的發展上，對其屬性不應以「全是或全非」進行認定，而應允許其多樣化的可能，在保護私人財產利益和防範公共金融風險中找到平衡。[52]在堅守金融安全的底線下，適當放開對於非同質化通證的金融化程度，有利於我國迎接全球化「元宇宙秩序構建」的深層運用，更有助於我國金融法治與全球金融治理過程中形成良好互動。[53]其他學者認為，NFT是Defi（區塊鏈去中心化金融）的核心資產，對於其金融功能，應引導其在一定範圍內合理髮揮，而不是一禁了之。在我國的政策影響下，用戶在平臺首次交易後不得再次轉讓，影響了NFT的貯值功能與流通功能。在防止其證券化的同時，應賦予其在特定主體間自由流動，允許NFT二次交易乃至多次交易。[54]
從筆者的實踐調研來看，近年來行業的金融風險主要源自平臺經營者自身。筆者建議設立以消費者權益保護為核心的交易平臺規制路徑。為防範洗錢、詐騙、傳銷、內幕交易及非法集資等金融風險，監管機構以交易平臺為重點規制對象，依法要求其設立交易者身份識別機制與反洗錢機制，打擊內幕交易、哄抬價格出貨等違法行為。因此，非同質化通證要進行反洗錢合規，即要求平臺對用戶進行實名制審核，存儲必要的非同質化通證交易記錄，履行反洗錢義務。[55]
非同質化通證與數字作品的結合有虛擬商品屬性，難免存在投資性質。非同質化通證的買受人多為行業新手，一些新入場的消費者受交易平臺宣傳和行業熱潮推動的影響，只關注其價格漲跌。非同質化通證涉及較複雜的權利結構，不同平臺的交易規則與授權條款差異甚大，普通消費者沒有能力辨別非同質化通證的權利結構內容，對其所映射的數字作品的內容、屬性或其在歷史中的意義等重要內涵以及平臺和自身的責任分配毫不關心。衡量非同質化通證的價值，買受人需要關注對非同質化通證映射的數字作品享有何種權利，評估其內在價值和市場價格的偏離度，判斷它的內容稀缺性和藝術獨創性程度。有學者認為，NFT僅是通證ID，只有特定化的標記或映射功能，並無欣賞價值。大量數字作品於鏈下存儲，極易被篡改。可以認為，NFT數字作品的價格波動風險比普通債權更高。公眾對NFT數字作品如有此認知，有風險意識，自會遠離非理性投資行為。[56]
對於多數消費者而言，普及本行業基本知識及金融風險教育異常重要。數字作品原著作權人可能授予了非同質化通證買受人部分著作財產權，但著作權是一項「權利束」，涉及10餘項具體權利。針對各類非同質化通證權利的轉讓條款，買受人被許可轉讓的著作財產權或其他權利的內容可能大相逕庭。有學者認為，NFT數字作品很難說有多少使用價值。目前被「鑄造」為NFT數字作品的基本為藝術類作品，其價值並不在於實用性，甚至也不主要在於供人欣賞，而在於稀缺性帶來的市場升值預期和可變現性。[57]這主要是針對國內一些非同質化通證現狀而言。綜觀海內外，非同質化通證的價值存在多樣性。前述諸如交換媒介、活動門票及允許進入聚會的名片等「鑄造」為非同質化通證，具有一定的實用性。此外，著名非同質化通證項目「無聊猿」所屬Yuga Labs公司授予買受人使用、複製和展示所購買的「無聊猿」數字作品，以及基於該藝術品創作衍生作品的權利，如生產和銷售展示藝術作品的T恤，以及擁有或經營涉及「無聊猿」的第三方網站或應用程式的權利，等等。[58]「無聊猿」持有人還可參加特定的聚會，獲得空投元宇宙虛擬地塊等權益。
與這類廣泛授權不同，如京東於2021年12月在區塊鏈（「智臻鏈」）銷售非同質化通證時約定表明[59]，國內非同質化通證原權利人往往僅授權買受人享有訪問特定數字作品的有限權利。其他平臺的協議類似，如《NFTCN平臺服務協議》約定：數字作品在交易完成後，用戶即享有對該數字作品進行佔有、使用、轉讓、處分的權利，但數字作品的智慧財產權仍由作品智慧財產權的權利人擁有；數字作品的智慧財產權並不因數字作品的交易行為而發生任何轉移或共享。[60]
這類非同質化通證買受人的權利主要限於訪問所映射的數字作品及非商業化展示等有限權利。受前述非同質化通證的權利結構特徵影響，買受人在公有鏈環境下，通常獲得的是一種虛擬權益憑證，對載體層擁有排他與支配性權利。據上述國內各平臺的約定，在私有鏈或聯盟鏈環境下，買受人未獲得對載體層排他性權利，並不必然取得映射層數字作品的著作權。此時，買受人獲得數字作品的「所有權」很可能是一種虛構的法律想像。
另外，原著作權人可能在沒有違背用戶協議的基礎上，在不同交易平臺重複「鑄造」與售賣映射同一數字作品的非同質化通證。這將帶來兩個方面的問題，一是非同質化通證在不同平臺被多次鑄造與售賣，大大稀釋其市場價格，負面影響買受人對財產權益或未來投資利益的預期；二是一些買受人並不理解非同質化通證複雜的權利結構，無暇詳閱或理解交易規則和授權條款，在購入非同質化通證後冒然從事與數字作品相關的商業開發及利用，造成違約與侵權行為。非同質化通證可以作為欣賞正版數字作品的證明，在數字作品交易中可以作為有限的著作權或所有權證明。但這種權利證明可能僅意味著非同質化通證所映射的數字作品是正版作品，買受人取得訪問正版數字作品的資格。這些複雜的權利結構與法學理論知識往往超越多數普通消費者的理解。筆者建議市場監管機構推動交易平臺持續提示風險，推動平臺面向消費者普及行業知識及投資風險教育，可以參考證券投資市場，評估消費者的投資風險偏好，制定適當的合格投資者準入門檻，以保護其權益。監管機構可深入推動平臺普及相關法律知識，開展法律風險教育，消除普通買受人的認知差異或誤解，幫助普通買受人理解非同質化通證的權利結構，避免造成買受人財產損失，規避投資風險。
有學者主張，諸如金融交易標的無形性、交易內容的信息化及銷售方式的高度勸誘性等，金融消費者較一般消費者處於更加弱勢的地位，有對金融消費者特別保護的需要。[61]在非同質化通證領域，消費者一般難以理解非同質化通證複雜的技術架構、權利結構與轉讓合約中的細則，面對交易平臺的廣告宣傳與投資勸誘性的表述，也不具備相應討價還價的能力。消費者在交易中多處弱勢，甚至受各種勸誘宣傳影響而作出非理性的購買衝動。法律及監管制度應當確保信息對稱性，讓消費者獲得所有可得的信息，基於消費者權益保護目標，打通涵蓋非同質化通證商品「鑄造」、發行、推介、交易及糾紛解決等各鏈條，將監管機構規制平臺的具體細則統合其中。這包括交易平臺經營者要求項目方提供每個項目的詳細說明並在平臺向潛在的消費者展示，比如對非同質化通證映射的數字作品內涵、創新性和發行數量說明，非同質化通證存在的炒作風險，可能導致消費者財產權益損失等內容的敘述。監管機構通過加強交易平臺的注意義務，要求交易平臺對不當勸誘行為承擔責任。
最後，考慮到消費者在購買與投資非同質化通證過程中多處於弱勢地位，筆者建議，一方面監管機構可針對行業的金融風險，設置消費者投訴與反饋機制，打擊平臺經營者存在的暗箱操作和內幕交易等違法行為；另一方面應加強對平臺自律規則的審查。研究者認為，在平臺經營者與平臺內經營者以及消費者等群體圍繞平臺自律管理的依據、具體管理措施的合理性等產生糾紛時，人民法院應當依據《民法典》等法律中的格式條款相關規定，審查其管理依據、管理措施以及管理程序。[62]交易平臺自律規則的制定可能形式上具備平等協商外觀，但消費者和平臺內經營者對規則制定基本不具有話語權，通常只能順從交易平臺單方面制定的規則。因此，交易平臺在其內部享有至高威權，卻無有效監督。面對前述平臺刻意減少自身義務及私權力濫用等問題，交易平臺的自律規則應在以不損害平臺內經濟者及消費者合法權益、秉持交易公平等方面受到司法機構審查。
四、結語
非同質化通證的法律風險多與其載體層和映射層的結構特徵有關，交易平臺組織和促進了非同質化通證流通，為其權利結構特徵和運行提供技術環境。因之，這些風險重點集中於交易平臺。鑑於全球範圍內本行業發展飛速，監管機構的監管能力有限，為平衡創新與控制風險的需要，監管機構需要以平臺為重點規制目標。一方面，平臺經營者作為規制交易雙方的主體，重在盡到數字作品合法性審查義務，防範智慧財產權侵權；另一方面，監管機構將平臺經營者列為被規制重點，以消費者權益保護為導向，防範平臺滋生金融法制風險，打擊內幕交易等違法行為。
總體而言，非同質化通證仍處在早期發展階段，市場監管者應督促平臺經營者落實法律責任。交易平臺一方面不能刻意減少自身的義務，尤其是應避免單方面豁免自身責任，甚至將智慧財產權領域的風險識別義務全部施加於消費者；另一方面，交易平臺應合理審慎地行使私權力，以客觀、公正的立場調解平臺內經濟者及消費者間的利益糾紛。司法機關通過如「胖虎打疫苗」等標誌性個案，對平臺自律規則的合法性進行必要的審查，未來可擇機將一些案例上升為指導性案例，在相應法制供給暫時空缺的背景下，為新興領域的利益紛爭提供有效的示範和指引。市場監管者與立法者以平臺為規制中心，以防範金融風險、保障消費者權益為主線，科學合理地設置平臺經營者的責任。隨著非同質化通證領域的深度發展，一些頭部平臺的公共性影響將持續擴大。市場監管者與平臺深化合作監管，治理風險，解決市場失靈、監管失靈與規則空白帶來的難題。在此過程中，作為私人力量的交易平臺與市場監管機構成為共同承擔公共責任的主體，而這一規制模式也將為其他前沿科技行業的法律風險防控提供充分參考與有益啟示。
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[11]吳一楷：《金融法維度下非同質化通證的屬性研究與監管構建》，載《上海金融》2022年第11期。
[12]相關實例參見https://ordinals.com/inscription/e7454db518ca3910d2fl7f41c7b215d6cba00f29bdl86ae77d 4fcd7f0ba7c0eli0，訪問日期：2024年7月20日。
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[15]郭鵬：《功能等同原則視域下NFT數字藏品交易的法律定性——兼論虛擬財產納入物權法調整的新路徑》，載《現代法學》2023年第6期。
[16]李逸竹：《NFT數字作品的法律屬性與交易關係研究》，載《清華法學》2023年第3期。
[17]TermsofService, https: /opensea.io/tos，訪問日期：2023年4月4日。
[18]如《螞蟻鏈數字藏品平臺用戶服務協議》（20230215版本）約定：未經平臺書面同意，用戶不得向第三方轉讓本協議項下的權利和義務；《NFTCN平臺服務協議》約定，用戶應當理解並同意，服務被終止時，NFTCN平臺可以從伺服器上永久地刪除用戶在NFTCN平臺的數據。
[19]張金平：《元宇宙對著作權法的挑戰與回應》，載《財經法學》2022年第5期。
[20]吳一楷、李國安、王健璇：《非同質化通證的金融屬性及司法認定可能》，載《廣東財經大學學報》2023年第3期。
[21]鄧建鵬：《區塊鏈的法學視野：問題與路徑》，載《學術論壇》2023年第3期。
[22]吳一楷：《金融法維度下非同質化通證的屬性研究與監管構建》，載《上海金融》2022年第11期。
[23]歐陽日輝、李翔宇：《元宇宙金融的理論機制與演化邏輯》，載《陝西師範大學學報（哲學社會科學版）》2023年第2期。
[24]See Crypto Slate, 27 stats about NFTs in 2022—who are the big winners? https: //cryptoslate.com/27- stats-about-nfts-in -2022- who-are-the-big-winners/，訪問日期：2023年3月22日。
[25]參見中國網際網路金融協會：《中國網際網路金融協會、中國銀行業協會和中國證券業協會關於防範NFT相關金融風險的倡議》, https://www.nifa. org.cn/nifa/2955675/2955763/3014136/index. html，訪問日期：2023年3月23日。
[26]《國內NFT買到「假」作品 你被NFT割韭菜了嗎？》，https://www. sohu.com/a/530814469_121194864，訪問日期：2024年8月5日。
[27]《央美教師被指抄襲作品「無聊猿」，多名專家：存在剽竊模仿》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_for- ward_16627715，訪問日期：2023年5月1日。
[28]Herèms International v, Rothschild, https: //www.loeb, com/zh-hans/insights/publications/2023/02/hermes -international -v -rothschild，訪問日期：2024年8月1日。
[29]Ex-OpenSea Manager ‘s Trial Begins in First Alleged NFT Insider Trading Scheme, https: //gizmodo.com/opensea-nft-insider-trading-crypto-blockchain -1850368156，訪問日期：2023年5月16日；Disgraced OpenSea manager arrested for insider trading, https: //www.theverge.com/2022/6/1/23150429/opensea-insider-trading-nathaniel-chastain-arrested-homepage-nfts ，訪問日期：2023年5月17日。
[30]房慧穎：《新型操縱證券市場犯罪的規制困局與破解之策》，載《華東政法大學學報》2022年第1期。
[31]陶乾：《論數字作品非同質代幣化交易的法律意涵》，載《東方法學》2022年第2期。
[32]Terms of Service, https: //opensea.io/tos，訪問日期：2023年4月4日。
[33]黃鉳：《元宇宙的行政規制路徑：一個框架性分析》，載《中國法學》2022年第6期。
[34]武騰：《電子商務平臺自律管理行為的司法審查》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2023年第10期。
[35]蘇宇：《非同質通證的法律性質與風險治理》，載《東方法學》2022年第2期。
[36]趙磊：《NFT的法律規制——從「胖虎打疫苗案」談起》，載《法律適用》2023年第11期。
[37]宋亞輝：《網絡平臺的動態規制理論》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2023年第2期。
[38]鄧建鵬：《中國民法典編纂熱的理性思考》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2019年第3期。
[39]劉權：《網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角》，載《法學研究》2020年第2期。還有學者指出，平臺主要承擔的管理職能有制定規則、分配權利義務和解決糾紛。參見李怡然：《網絡平臺治理：規則的自創生及其運作邊界》，上海人民出版社2021年版，第15頁。
[40]《螞蟻鏈數字藏品平臺用戶服務協議》（20230215版本）約定：在任何情況下，鯨探平臺不為任何內容負責，包括但不限於任何內容的錯誤或遺漏，以及經由本平臺發布的任何內容而衍生的損失或損害。《NFTCN平臺服務協議》亦約定，平臺不保證每位用戶上傳的作品具有著作權或著作權人的授權，用戶需自行辨別平臺上的作品是否屬於原創作品。因用戶購買到侵權作品產生的損失，平臺不承擔任何責任。
[41]武騰：《電子商務平臺自律管理行為的司法審查》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2023年第10期。
[42]李怡然：《網絡平臺治理：規則的自創生及其運作邊界》，上海人民出版社2021年版，第69頁。
[43]劉權：《論網際網路平臺的主體責任》，載《華東政法大學學報》2022年第5期。
[44]李怡然：《網絡平臺治理：規則的自創生及其運作邊界》，上海人民出版社2021年版，第34頁。
[45]劉權：《論網際網路平臺的主體責任》，載《華東政法大學學報》2022年第5期。
[46]具體對非同質化通證交易平臺相關責任和義務的詳細討論，參見程嘯主編：《NFT數字藝術品法律問題研究》，中國法制出版社2023年版，第64—71頁。
[47]吳一楷：《金融法維度下非同質化通證的屬性研究與監管構建》，載《上海金融》2022年第11期。
[48]參見杭州網際網路法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書。
[49]司曉：《網絡服務提供者智慧財產權注意義務的設定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第1期。
[50]參見杭州網際網路法院（2022）浙0192民初1008號民事判決書。
[51]鄧建鵬、馬文潔：《虛擬貨幣整治的法治思考與優化進路——兼論對金融科技的「禁令型」監管》，載《陝西師範大學學報（哲學社會科學版）》2022年第3期。
[52]吳一楷、李國安、王健璇：《非同質化通證的金融屬性及司法認定可能》，載《廣東財經大學學報》2023年第3期。
[53]吳一楷：《金融法維度下非同質化通證的屬性研究與監管構建》，載《上海金融》2022年第11期。
[54]趙磊：《NFT的法律規制——從「胖虎打疫苗案」談起》，載《法律適用》2023年第11期。
[55]李晶：《元宇宙非同質化通證治理模式：自生治理、合作治理與功能監管》，載《電子政務》2023年第10期。
[56]李逸竹：《NFT數字作品的法律屬性與交易關係研究》，載《清華法學》2023年第3期。
[57]王遷：《論NFT數字作品交易的法律定性》，載《東方法學》2023年第1期。
[58]Kentucky, M. D. M. Transfers and Licensing of Copyrights to NFT Purchasers, Stanford Journal of Blockchain Law & Policy, Vol.6.1, 2023, p.133.
[59]該約定稱：數字藏品的智慧財產權或其他權益屬發行方或權利人所有，除另取得發行方或權利人授權外，您不得將數字藏品用於任何商業用途……勿對數字藏品進行炒作、場外交易。
[60]https: //www.nftcn.com/pc/#/Notice_deta_user_f，訪問日期：2023年7月8日。鯨探平臺在《螞蟻鏈數字藏品平臺用戶服務協議》（20230215版本）中約定：用戶有權在平臺上享受數字藏品的瀏覽、購買、分享、轉贈、爭議處理、訂單管理以及數字藏品的訪問、欣賞、炫耀、信息查看等信息技術服務；數字藏品的著作權由發行方或創作者擁有；除另行取得著作權權利人書面同意外，用戶不得將數字藏品用於任何商業用途。
[61]楊東：《論金融消費者概念界定》，載《法學家》2014年第5期。
[62]武騰：《電子商務平臺自律管理行為的司法審查》，載《暨南學報（哲學社會科學版）》2023年第10期。
